PPP新機制的政策框架已基本建立：2023年11月3日國務院辦公廳轉發(fā)國家發(fā)展改革委和財政部聯(lián)合下發(fā)《關于規(guī)范實施政府和社會資本合作新機制的指導意見》（以下簡稱“PPP新機制”）。2024年4月8日，國家發(fā)展改革委投資司組織召開全國發(fā)展改革系統(tǒng)動員推進視頻會議指出，推動實施好PPP新機制，是貫徹落實習近平總書記重要指示精神的重大舉措。國家發(fā)展改革委高度重視，認真落實，已出臺《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》《特許經營方案編寫大綱》等文件。2024年4月10日國家發(fā)改委依托全國投資項目在線審批監(jiān)管平臺，正式上線全國政府和社會資本合作項目信息系統(tǒng)。多次向各地印發(fā)通知提出工作要求，PPP新機制的政策框架已基本建立，新機制已進入全面推進階段。2023年2月政府和社會資本合作項目清理核查前未完成招標采購程序的項目，以及后續(xù)新實施的政府和社會資本合作項目（以下簡稱“PPP項目”），均需在信息系統(tǒng)內進行填報。
PPP項目是指由社會資本和政府通過多種合作方式一起提供公共服務和基礎設施投資的模式。環(huán)境保護、市政公用、物流、農業(yè)、林業(yè)、交通運輸、水利、新型基礎設施、能源、旅游公共服務、體育等基礎設施及公共服務領域都可謀劃為政府和社會資本合作項目。PPP項目周期包括識別、準備、采購、執(zhí)行和移交5個階段，新建或改擴建涉及用地的基礎設施和公用事業(yè)項目在5個階段中，應當符合國土空間規(guī)劃、土地管理、等法律法規(guī)規(guī)定的規(guī)劃條件和建設標準。目前PPP新機制的發(fā)布與以往政策文件有很大的不同，但是新老機制PPP項目在建設用地取得和使用上問題是一致的。
據土地管理法及相關規(guī)定，土地使用權的取得有有償方式和無償方式。關于有償使用方式，《中華人民共和國土地管理法實施條例》第十七條明確規(guī)定：“國有土地的有償使用方式包括：（一）國有土地使用權出讓；（二）國有土地租賃；（三）國有土地使用權作價出資或入股。”關于無償使用方式，《中華人民共和國土地管理法》第五十四條規(guī)定：“下列建設用地，經縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得：……（二）城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地；（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地……”。實際操作中，如果符合《劃撥用地目錄》（2001年10月18日國土資源部令第9號）的規(guī)定的，則經建設單位提出申請，經有批準權的人民政府批準，可以劃撥方式提供土地使用權。同樣PPP項目土地使用也有有償取得和無償取得兩種，主要涉及以下幾種情形：
表1-1 PPP項目土地獲得方式及優(yōu)缺點比較
綜上，我國PPP項目用地實行多樣化土地供應，對于符合劃撥用地目錄的項目，可按劃撥方式供地；對不符合劃撥用地目錄的項目，以出讓、租賃方式以及出資或入股的方式取得土地使用權，具體根據行業(yè)類型以及不同的用地政策而定。
在“PPP新機制”出臺前，我國PPP項目運作模式可分為服務外包類、特許經營類和永久私有化類，但主要采用特許經營類，占比超過80%，“PPP新機制”規(guī)定，政府和社會資本合作應全部采取特許經營模式實施，根據項目實施情況，合理采用建設——運營——移交（BOT）、轉讓——運營——移交（TOT）、改建——運營——移交（ROT）、建設——擁有——運營——移交（BOOT）、設計——建設——融資——運營——移動（DBFOT）等具體實施方式，并在合同中明確約定建設和運營期間的資產權屬，清晰界定各方權責利關系。根據以往PPP項目被采用的模式中，BOT模式經常被采用。
根據我國涉及BOT的相關法規(guī)中，特許經營期間所有權是歸政府還是歸項目公司規(guī)定并不一致，這使投資人和地方政府無法明確我國對BOT項目運營期間所有權的確定之態(tài)度。但根據《公司法》第三條規(guī)定：公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。供公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。項目公司依據中國法律而設立，因此，其產權是清晰的，是明確的?！癙PP新機制”規(guī)定，合理采用運營模式并在合同中明確約定建設和運營期間的資產權屬，清晰界定各方權責利關系。因此，BOT項目運營期間的所有權一般是由政府和項目公司協(xié)商約定。在實際操作中，不同作法必然會給不同項目產生不同后果，下面試對兩種所有權模式作一比較分析：一般操作是：直接將土地使用權賦予項目公司，項目公司需要負擔所征土地的有關費用，項目公司一并有用土地上投資建設的建筑物、構筑物及其附屬設施，俗稱“民有民營”的產權制度（此作法根據各級政府通過制定地方性法規(guī)或規(guī)章確定，或者根據各個項目的實際情況和投資者在特許經營協(xié)議中約定），特許經營期限滿后，項目公司按照協(xié)議將資產移交給政府或政府指定的接收機構，政府收回行政許可權，《特許經營協(xié)議》終止。②資產權屬清晰，項目公司在運營時可以免除產權不清所造成的諸多不便，便于項目公司對相關資產的管理、使用和維護；③便于減少政府一方對項目公司正常運營加以不必要的干涉；④對政府來講，法律上可以不必承擔項目在運營期間產生的損壞、滅失、第三者責任等與所有權相關的風險。①項目公司擅自處置財產的風險（如抵押等），如果項目公司將項目設施作為抵押物為其他債務提供擔保并進行抵押登記，一旦抵押生效后，抵押權人就是項目設施的優(yōu)先受償的債權人，而政府只能依據BOT投融資合同作為普通債權人，這必然會造成項目運營期滿后移交的困難；②項目公司破產的風險，一旦運營期間項目的所有權確定給項目公司，即項目資產屬項目公司財產，如項目公司經營不善導致破產或惡意破產，勢必產生項目財產損失，這種損失最終是政府承擔的；③稅費問題，一旦項目設施進入項目公司資產后，必然會產生因資產折舊等問題導致稅負的變化；④對項目公司來講，加大了維護項目設施財產安全的義務。一般操作是：項目建設用地由政府劃撥給相關機關或行政單位，在特許經營期內，單位交由經營者無償使用，政府協(xié)調建設等行政主管部門，在項目不動產權屬不歸項目公司的前提下，將施工許可證辦理至項目單位名下，由項目公司承擔建設主體責任。由經營者投資建設的項目土地附著物、建（構）筑物、設施設備等產權（所有權）屬于政府，在特許經營期內由政府無償給經營者使用，期滿后再由經營者無償移交給政府或政府指定的機構，俗稱“公有民營”的產權制度。但項目公司除了不擁有土地使用權及地上建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權外，項目公司有建設權、融資權、服務設施的經營權、收費權和其他自主經營權等專營權。優(yōu)點主要體現(xiàn)在能從法律上提高項目資產的安全程度，避免可能引起的資產、稅費損失；便于對BOT運營實施監(jiān)督，有利于維護公共利益。但同時，這種模式也會增加投資談判難度；用地所有權未登記在項目公司名下，工程施工許可證辦理難度比較大；不便于項目公司的運營、管理，影響投資方的投資回報率。BOT模式中上述兩種所有權確定模式，實質反映了兩種在基礎設施領域私營化程度的指導思想，在所有權和經營權可以分離的理論指導下，完全的私有化反映在BOT模式中的項目所有權確定方面就是在運營期限內將運營權和所有權都讓渡給項目公司，這樣提高了投資效率，但降低公共安全（包括資產和公共服務等）。相反，如果不徹底的私有化，則在BOT運營期內只特許給項目公司經營權，而政府保留所有權，這是政府側重公共安全策略，市場秩序以及建設工程質量與安全亦牢牢掌握在政府手中。不同的取舍反映了不同的價值取向。政府和社會資本合作下BOT模式在選擇所有權歸屬問題時，需要符合相關法律法規(guī)，行政規(guī)范等，有些地區(qū)還會按照規(guī)定制定各領域的BOT項目管理辦法，如《深圳市污水處理廠BOT項目管理辦法》、《四川省高速公路BOT項目管理辦法》等，雙方權衡利弊，依法制定特許經營協(xié)議。[1]《關于規(guī)范實施政府和社會資本合作新機制的指導意見》的通知（國辦函〔2023〕115號）；[2]《國務院辦公廳轉發(fā)財政部發(fā)展改革委人民銀行關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見》的通知（國辦發(fā)〔2015〕42號）；[3]《產業(yè)用地政策實施工作指引》的通知（國土資廳發(fā)〔2016〕38號）；[4]《關于全面放開養(yǎng)老服務市場提升養(yǎng)老服務質量的若干意見》（國辦發(fā)〔2016〕91號）；[5]《中華人民共和國公司法》（2018年修正）；[8]采取BOT模式的PPP項目土地使用權應由哪方主體取得（baidu.com）；[9]PPP項目中的主要土地法律問題（baidu.com）。
